理论研究

陕西:文化市场综合执法取缔的研究与思考

[摘要] 取缔作为停止经营行为的行政处理方式,其性质和作用对于行政执法尤其是文化市场行政执法中越来越重要。    [关键词]取缔;行政;文化;执法

取缔是我国行政机关依照法定权限和程序终止未依法取得许可、批准(含核准和登记)及(或)营业执照的公民、法人及其他组织所擅自从事的有关生产、经营及商业活动而经常采取的行政处理行为之一。

但究竟什么是取缔?取缔是一种行政强制措施还是一种行政处罚?法律及立法解释没有做出明确的规定,对此各部门具体执法者争论颇多。笔者参阅了相关资料,结合文化市场综合执法中实施取缔的工作实际,在此谈点粗浅的看法。  一、相关法规中的取缔  取缔的含义在《词海》是“禁止和制裁”,台湾三民书局出版的《大词典》是“管制,惩罚违法犯规的行为”,《现代汉语词典》是“明令取消或禁止”。  目前取缔作为一种行政法律责任规定见于多部法律、行政法规中,主要有:

《中华人民共和国公司法》第二百一十一条 未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的,或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的,由公司登记机关责令改正或者予以取缔,可以并处十万元以下的罚款。 

《中华人民共和国拍卖法》第六十条 违反本法第十一条的规定,未经许可从事拍卖业务的,由工商行政管理部门予以取缔,没收违法所得,并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。 

《中华人民共和国保险法》第一百五十八条 违反本法规定,擅自设立保险公司、保险资产管理公司或者非法经营商业保险业务的,由保险监督管理机构予以取缔,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足二十万元的,处二十万元以上一百万元以下的罚款。

《中华人民共和国执业医师法》第三十九条 未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

文化市场综合执法中涉及取缔的法规除了《无照经营查处取缔办法》外,还有《互联网上网服务营业场所管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《电影管理条例》、《广播电视管理条例》、《印刷业管理条例》、《出版管理条例》、《音像制品管理条例》等。依上述法律、行政法规的规定,取缔的对象可以概括为未依法取得许可、批准(含需要核准或登记)及(或)营业执照而擅自从事有关生产、经营、商业活动的公民、法人和其他组织。

从相关的法规来看,适用取缔的条件主要分为以下五类:

无证无照—应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事非法活动的行为;

直接无照—无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事非法活动的行为;

有证无照—已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事非法活动的行为;

照已失效—已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续,擅自从事非法活动的行为;

无证有照—虽有工商营业执照但擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的生产、经营、商业活动的违法行为(实际上大多数情况是超出核准登记的营业范围)。由以上可见,行使取缔的主体、取缔对象及适用的条件在法律、法规中是明确规定的。  二、对取缔的不同理解  目前主要集中于两种观点,一种观点认为取缔是一种行政强制措施,一种观点认为取缔是一种行政处罚。

例如在对同一部法律解释时,取缔的法律属性都会出现两种观点,全国人大法制工作委员会副主任卞耀武主编的《〈中华人民共和国药品管理法〉解释》将取缔明确为一种行政处罚,而全国人大法制工作委员会办公室副主任扈红华主编的《〈中华人民共和国药品管理法〉释义与适用指南》则将取缔确定为一种行政强制措施。

再如,在对不同法律的官方解释中,对取缔的法律属性认识也不同,如《中华人民共和国食品卫生法释义》就明确指出:“所谓取缔是指卫生行政部门对未取得或伪造卫生许可证从事食品生产经营活动及涂改、出借卫生许可证的食品生产经营者采取的终止其非法经营的行政处罚。可以采取公告、没收或销毁食品及其原料、没收工具等方式,而《〈中华人民共和国建筑法〉释义》则指出取缔为一种行政强制措施。

又如,在我国有解释效力的规章解释中,早在1996年卫生部就在《关于在食品监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》中明确指出:“《中华人民共和国食品卫生法》第四十条所称取缔,系指卫生行政部门对未依法取得卫生许可证或者伪造卫生食品许可证从事生产经营者,采取收缴、查封和公告等方式,终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚”,但1998年12月8日卫生部又在《关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》指出:“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构或者非医师行医的违法行为进行取缔,是一种行政强制措施,不是行政处罚,不适用《行政处罚法》第42条关于听证的规定。《食品卫生法》及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营等到予以取缔的,请参照本批复执行。   可以看出,对取缔的法律属性在我们国家立法层、法学理论、实务执行部门都有不同理解,甚至有较大分歧。  三、取缔应属行政处罚 

(一)取缔不属于行政强制

1989年以前,行政强制措施以多种具体名称、形态存在于大量的法律法规和规章中,如限制人身自由的强制约束、强制传唤、强制带回、人体检查、强制立即离境等;限制财产的查封、扣押、冻结、强制扣款、强制拆除、强制拍卖等。这些强制措施与行政执法过程紧密联系,成为执法过程中排除各种抵抗和妨碍的不可或缺的手段。直到1989年,《行政诉讼法》第一条第一款第二项“限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等到行政强制措施”的表述对各单行法律、行政法规规定的名称不一、形态各样的行政强制手段加以概括,也从那时起,对行政强制措施开始了系统研究。对于行政强制,目前比较公认的解释是“行政强制措施是行政机关为了预防、防止或者控制某种正在发生或可能发生的违法行为、危险状态,或者为了保全证据、确保案件查处工作顺利进行,而依法采取对相对人的人身、财产加以暂时性限制,使其保持一定状态的行政行为。   《行政强制法》于2011年6月30日通过并颁布,自2012年1月1日起实施。《行政强制法》明确的规定了“行政强制”分为“行政强制措施”和“行政强制执行”。对“行政强制措施”的种类也予以了明确的规定,包括:1.限制公民人身自由;2.查封场所、设施或者财物;3.扣押财物;4.冻结存款、汇款;5.其他行政强制措施。没有按照过去以一般概念如“取缔”、“行政控制”分类。同时《行政强制法》也明确了“行政强制措施”设定的权限,仅为法律和法规。

笔者认为,取缔作为行政法律责任的一种承担方式,其目的是终止非法主体及其非法生产、经营的商业活动,作为一种行政处理行为,本人认为它属于行政处罚而不属于行政强制措施,因为它不符合行政强制措施的特征。  (二)取缔是一种行政处罚  行政处罚是指“行政主体为达到对违法者予以惩戒,促使其以后不再犯,有效实施行政管理,保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的,依法给行政相对人违法行政法律规范(违反行政管理秩序),给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。”

《行政处罚法》虽然只以列举的方式规定了警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留等六种行政处罚种类,但该法第八条第(七)项即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”作为对行政处罚种类的兜底性规定,弥补了前述列举式规定涵盖不全的缺陷,并成为设定其他行政处罚种类的法律依据,取缔是终止解散非法主体及其非法活动的一种最终的行政处理行为,而非暂时性限制,应属该项规定的行政处罚。取缔作为一种行政处罚手段,常常伴随着没收违法所得、没收非法财物或责令停产停业等其他手段。例如国家取缔“法轮功”组织,除了明令禁止法轮功一切活动之外,还没收其宣传资料、查封其活动场所、逮捕主要组织者等;工商部门所谓的取缔,除了明令其停止经营活动外,还包括没收违法所得、没收或销毁经营工具、经营物品等,使违法者丧失经营条件,防止其再次违法经营。

    四、执行取缔的要求

    1、取缔不侵害相对人合法权益。行政取缔主体对其实施取缔,旨在制止和取消非法组织和非法行为,恢复被侵害的社会政治、经济、文化秩序,实质上并没有剥夺和限制相对人的任何权利。 

    2、取缔只终止非法活动。行政取缔是一种临时性的行为,行政取缔的真正目的是想让非法组织和无照经营者停止违法行为的中间行政行为,而不是最终行政行为。

    3、相对人有容忍的义务。行政取缔是取缔决定与取缔执行同步进行的行为,行政取缔主体以物理力直接作用于人、物或行为上,行政相对人有容忍的义务。

    4、取缔应按程序审批。取缔作为一种行政处罚,应该适用行政处罚的一般程序,实施取缔的每一个环节都应该层层审批。

    五、文化市场综合执法中取缔的内容

    这里以印刷业为例,根据《印刷业管理条例》第三十五条 违反本条例规定,擅自设立从事出版物印刷经营活动的企业或者擅自从事印刷经营活动的,由出版行政部门、工商行政管理部门依据法定职权予以取缔,没收印刷品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备,违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    从相关表述中可以看出取缔的内容包括以下三项:

    1、可以没收非法生产经营的文化产品、装备工具及用具。这个没收,是应该有登记的,到单位以后也应该有入库的登记和资料。

    2、封闭非法生产经营场所。封闭非法生产经营场所就是使之停业,无法进行继续经营或生产。有的条例如《互联网上网服务营业场所管理条例》表述为查封,但这个查封是行政强制措施,行政强制措施不得委托。现实中许多文化市场综合执法机构都是委托执法,这个操作起来就比较难。

    3、或者予以公告。在实践中如果是个体,可以口头告知;如果是单位,可以公示告知或者在行政处罚事先告知书中告知。

    六、实施取缔建议程序

    在遵循以上原则的基础上,笔者认为应当按照以下程序进行实施: ①调查取证→②有选择性的适用集体讨论程序→③通过《案件调查终结报告》的形式报请单位首长审批→④以《取缔审批表》的形式作出取缔决定→⑤以《取缔通知书》的形式,对作出的收缴性、禁止性、最终性的取缔决定,进行事先告知→⑥行政相对人进行陈述申辩→⑦以《行政处罚事先告知书》的形式作出取缔决定。